• آخرین اخبار
  • پربیننده ترین اخبار
موقعیت صفحه دوم سمت راست
آخرین اخبار

کد خبر : 28784 - تاریخ انتشار : جمعه 27 بهمن 1396 - ساعت: 09:08

چاپ

ارکان تدلیس در عقد نکاح


قانون مجازات اسلامی ایران علاوه بر ایجاد این حقوق، به صورت تعزیری در ماده 647 این قانون، حبس مدلَّس را به مدت شش ماه تا دو سال معین کرده است.

به گزارش میانحبر، ارکان تدلیس در عقد نکاح

به منظور ایجاد تدلیس لازم است که سه رکن اساسی موجود باشند که این سه رکن عبارتند از: مدلِّس، مدلَّس و عمل تدلیس.

الف) مدلِّس: واژه مدلِّس، اسم فاعل از باب تفعیل می باشد و همان گونه که واضح و آشکار است، اسم فاعل بر کننده ی کار و امری دلالت دارد، از آن جا که پیشتر هم بیان شد دَلَسَ به معنای فریب و نیرنگ می باشد، پس مدلِّس به معنای کسی است که دیگری یا دیگران را فریب می دهد. ممکن است که تدلیس از سوی زوج یا زوجه و یا شخص ثالث باشد، اکنون این پرسش پیش می آید که هر گاه تدلیس به وسیله شخصی ثالث واقع شده باشد؛ چنان که پدر یا مادر یا واسطه نکاح، صفاتی بر خلاف واقع برای یا شوهر ذکر کرده و طرف دیگر را ترغیب به ازدواج کرده باشند، آیا فریب خورده حق فسخ خواهد داشت؟

فقها در عقد نکاح، فریب کاری ولی زوج یا زوجه  عاقد و حتی واسطه ازدواج را موجب خیار می دانند. در واقع، اگر در عقد فریبی صورت گیرد و آن فریب از سوی طرفین عقد باشد، این امر موجب ایجاد خیار فسخ برای طرفین می شود و اگر از سوی شخص ثالث باشد، فقها این امر را موجب ایجاد خیار فسخ نمی دانند، جز در امر نکاح؛ آن هم در صورتی که تدلیس از سوی ولی زوجه باشد. بنابراین فقها تدلیس از سوی شخص ثالث را محدود به ولی کرده اند و اگر از سوی شخص دیگر باشد، برای شخص فریب خورده حقی قائل نشده اند (الغزالی، بی تا، ج5: 168).

اما در مورد این که مدلَّس می تواند برای جبران ضرری که از سوی شخص ثالث (هر کس که باشد) به وی وارد شده  است، به شخص ثالث مراجعه کند (النووی، همان، ج17: 397)، قانون مدنی ساکت است. بعضی از استادان حقوق، تدلیس شخص ثالث را نیز موجب خیار فسخ دانسته اند، اما این نظر قابل ایراد است زیرا:

1. فسخ نکاح، جنبه استثنایی دارد و نباید آن را به موارد مشکوک گسترش داد.

2. از ماده 439 این گونه فهمیده می شود که تدلیس، زمانی موجب خیار فسخ می شود که به وسیله یکی از طرفین قرارداد، واقع شده باشد.

3. از ماده 1128 قانون مدنی استنباط می شود که اگر تدلیس بدان گونه باشد که صفت ادعایی، صریحاً یا ضمناً در قرار نیامده و وارد قلمرو و توافق طرفین نشده یا بنای طرفین بر وجود آن نباشد، حق فسخ وجود نخواهد داشت. بنابراین اگر فرد ثالثی بدون آگاهی و تقصیر طرف نکاح، صفت کمالی برای او ذکر کرده و یا عیب او را با فریب کاری پنهان داشته و به این وسیله، موافقت طرف دیگر را برای نکاح جلب کرده باشد، نمی توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد.

4. فسخ نکاح به علت تدلیس ثالث ممکن است موجب زیان همسر دیگری گردد؛ بنابراین منصفانه نیست همسری که دست به فریب کاری نزده و مرتکب تقصیری نشده، به خاطر تدلیس شخص ثالث از فسخ نکاح زیان ببیند.

5. مصلحت خانواده و اجتماع نیز اقتضاء می کند که موارد انحلال نکاح حتی الامکان محدود گردد.

بنا بر آنچه گفته شد، نتیجه گرفته می شود که اگر شخص ثالث با طرف نکاح در تدلیس تبانی کرده باشد، نکاح قابلیت فسخ را خواهد داشت؛ چرا که مطابق ماده 1128 می توان گفت صفت خاصی که یکی از زوجین بر خلاف واقع واجد آن قلمداد شده به طور ضمنی وارد قلمرو داده شده است و وقوع عقد بر آن مبتنی بوده است. بنابراین اگر تبانی ثالث با طرف نکاح وجود نداشته باشد، با توجه به دلایل مذکور حق فسخ وجود نخواهد داشت.

شایان ذکر است که در تدلیس یا هر عمل دیگری، شخص زمانی مسئول است که دارای شرایط عامه ی تکلیف یعنی عاقل، بالغ، رشید، مختار و قاصد باشد. بنابراین اگر شخصی صغیر یا مجنون باشد و یا بدون هیچ قصدی موجب فریب شخص دیگری شود، این عمل وی را نمی توان جرم دانست؛ مگر این که در قانون یا در فقه به شیوه ای دیگر عمل شده باشد. 

ب) مدلَّس: مدلَّس هم مانند مدلِّس از باب تفعیل می باشد، با این تفاوت که مدلَّس اسم مفعول است نه اسم فاعل. از نظر لغوی، اسم مفعول بر شوند ه ی کار یعنی کسی که امر در حق او صورت گرفته است، دلالت دارد. بنا براین منظور از مدلَّس، کسی است که مورد فریب واقع شده و فریب خورده است.

مجنی علیه یا قربانی، به تصریح ماده 647 ق.م. یکی از زوجین اعم از مرد یا زن می باشد. اکنون سؤالی که مطرح می شود، این است که اگر هر دو زوج، قبل از نکاح طرف مقابل خود را فریب دهد و در نتیجه، فریب هر دوی آنها عقد نکاح واقع گردد، آیا عمل آنها جرم محسوب می گردد یا خیر؟ به نظر می رسد زمانی که یکی از زوجین، طرف دیگر را فریب دهد، وقوع جرم قطعی است، بنابراین به طریق اولی، هر گاه هر دو همدیگر را فریب دهند نیز جرم محقق خواهد بود. چرا که ملاک تحقق جرم، فریب دادن هر یک از زوجین برای وقوع عقد است که این امر با عمل هر دو طرف نیز قابلیت تحقق داشته و هیچ منافاتی در زمینه نمی باشد (نبی پور، همان: 9).

ج) عمل تدلیس: در تدلیس علاوه بر این که به مدلِّس و مدلَّس به عنوان ارکان تدلیس نیاز هست، لازم است که یک رکن اصلی دیگری وجود داشته باشد که این رکن، همان عمل تدلیس می باشد. به عبارت دیگر، باید عمل و فعلی از سوی مدلِّس صورت گرفته باشد. البته لازم به ذکر است که عمل هم شامل فعل و هم ترک فعل می باشد و فعل شامل تدلیس قولی و تدلیس فعلی می شود و ترک فعل شامل تدلیس سکوتی می شود. بنابراین سه نوع تدلیس وجود دارد که عبارتند از: تدلیس قولی، تدلیس فعلی و تدلیس سکوتی که به همه ی آنها در مبحث انواع تدلیس، پرداخته خواهد شد.

عناصر تدلیس

همان طور که در مباحث فوق اشاره شده، تدلیس به سه قسمت تقسیم می شود. اما لازم به ذکر است که این سه نوع، در کتب فقهی و حقوقی تحت عنوان عنصر مادی و معنوی از آنها یاد می شود. در این جا هم به تبعیت از آنها به بیان این عناصر پرداخته می شود:

عنصر مادی تدلیس

عنصر مادی به معنای انجام عملیاتی که عیب را بپوشاند یا صفتی که مورد نظر طرف عقد است را در دیگری نشان دهد؛ مثل ارائه گواهی جعلی مبنی بر صحت مزاج یا ارائه کارت تحصیلی جعلی در رشته پزشکی که اگر اظهارات خلاف واقع از نظر عرف غیر قابل بخشش باشد، نیز می تواند عنصر مادی تدلیس گردد. ولی گزافه گویی های ساده مثل توصیف دختر بر نجابت و خانه داری نمی تواند مستند فسخ باشد و قطعاً موجب مجازات مرتکب نیز نمی باشد. اوصاف یا افعالی می تواند موجب فریب شود که شرط صریح و عقد بر مبنای آن واقع گردد.

در این صورت، باید به وسیله طرف عقد و در مقابل وی و برای انعقاد عقد نکاح و سبب عقد نکاح نیز حصول این شرط باشد (کاتوزیان، همان، ج1: 289-291). بنابراین تشخیص اوصافی که عقد بر آن استوار شده، به عرف بستگی تام دارد. از این رو، ممکن است قضات یک کشور، زن دار بودن مردی را در حین نکاح مجدد یا باکره بودن دختری را موجب تدلیس بدانند و در کشور دیگر چنین نباشد. البته معمولاً این اوصاف در عقد ذکر نمی شود.

به طور کلی،  عنصر مادی تدلیس واقعیت خارجی آن است و ممکن است کردار باشد یا گفتار و گاه سکوت عمدی را شامل می شود.

کردار (عمل مثبت تدلیس، تدلیس فعلی)

منظور از کردار این است که شخص مدلس با عمل و فعل خود باعث شود که طرف مقابل، فریب اعمال وی را بخورد و مایل به انعقاد عقد شود. در فقه اسلامی، خواه سنی خواه شیعه، مواردی است که نشان می دهد عمل مثبت سبب تدلیس می شود و از جمله ی این موارد تصریه است. تصریه هنگامی رخ می دهد که کسی حیوان شیرده خود را برای مدتی، مثلاً سه روز، ندوشد تا زمان شیردهی آن را بیش از واقع وانمود کند.

علاوه بر این تدلیس، الماشطه نیز وجود دارد که از کار آرایشگر پدید می آید و به معنی بکار بردن مواد آرایشی یا رنگ مو یا موی غیر برای زیبا نمایاندن زن است. عمل آرایشگر، مشروط بر آن که به منظور ترغیب مرد به انعقاد عقد خواه ازدواج و خواه چنان که در گذشته بوده بیع برده باشد، تدلیس است. شایان ذکر است که لازم نیست عمل توسط آرایشگر انجام گیرد تا تدلیس الماشطه صورت گیرد، نفس چنین عملی، تدلیس محسوب می شود (آموزگار، بی تا: 78)

گفتار (تدلیس قولی)

شخص مدلس علاوه بر فعل، با سخن و قول می تواند موجب فریب طرف دیگر معامله شود. بنابراین گفتار نیز مانند کردار، می تواند جزو عنصر مادی تدلیس باشد. در حقوق ایران و قانون مدنی، تدلیس را ناشی از عملیات می دانند. در عرف زبان، عمل مقابل حرف قرار می گیرد؛ با توجه به این که در فقه شیعه در نظر برخی از فقها در این حالت نمی تواند بعنوان خیار تدلیس عمل کند. متأسفانه قانون مدنی ایران در بیان عنصر مادی، دقت کافی روا نداشته است و می توان گفت که منظور از اصطلاح عملیات در ماده 438 ق.م.

با توجه به کلیت مفهومی کلمه عملیات، اعمال در مقابل اقوال نیست و چون سخن گفتن، خود یک نوع عمل است و اقوال همانند اعمال مشمول اصطلاح عملیات مندرج در این ماده می شود؛ شاید از همین رو باشد که برخی از حقوق دانان معتقدند که عملیات ممکن است گفتار باشد. در حقوق اسلامی، گفتار دروغ در موارد خاصی تدلیس محسوب می شود، اگر چه به احکام ناظر بر آن نمی توان کلیتی را بخشید که هر گفتار نادرست را در همه ی صور عقدی شامل شود (همان).

سکوت

آیا می توان سکوت یکی از طرفین عقد را موجب تدلیس شمرد؟ به عبارت دیگر، آیا هر یک از طرفین عقد وظیفه دارد که کلیه ی عوامل مؤثر در عقد را در برابر طرف دیگر، افشا کند و اگر نکند مرتکب تدلیس شده است؟ منظور از ساکت، فردی عادی می باشد که در موضوع و یا مسأله ی مشخصی سکوت می کند که در آن مسأله و موضوع معین، وجود اراده انتظار می رود (قحطان، 1412ق:877).

در فقه اسلامی، اصل اولیه این است که ساکت مسئولیتی ندارد؛ مگر آن که نیاز به بیان آن باشد که در آن صورت، سکوت حمل بر گفتار می شود. این قاعده که بیشتر ناظر بر انعقاد عقد است، عملاً در تدلیس تا آن حد که مربوط به عیب می شود نیز قابل اعمال است. در فقه اسلامی، چه مذاهب اهل سنت و یا مذاهب تشیع، متونی که ناظر به بحث کنونی است، مربوط به پنهان ساختن عیب می شود. در حقوق ایران اگر در یکی از طرفین نقصی به جز عیوب مندرج در مواد 1122و1123 ق.م. (عیوب هر یک از زن و مرد که موجب ایجاد خیار فسخ خواهد بود)

وجود داشته باشد و دارنده ی نقص درباره ی آن سکوت کند، یعنی اثباتاً و نفیاً چیزی درباره ی نقص خود نگوید، اگر نقص مزبور از نواقصی باشد که عادتاً قابل مسامحه نیست، مانند زائل شدن بکارت زوجه یا لنگ بودن یکی از زوجین که در صورت آگاهی از این امور، غالباً ازدواج صورت نمی گیرد، چنان که گروهی فقه تصریح کرده اند، سکوت در این موارد، تدلیس به شمار می آید. زیرا عمل فریبنده ای که به آن تدلیس اطلاق می شود، ممکن است مثبت یا منفی باشد و باید بر حسب عرف و عادت چنان باشد که موجب فریب و رغبت به نکاح تلقی شود. پس در فقه و حقوق اسلامی، موارد خاصه ای برای تأثیر سکوت در ایجاد تدلیس وجود دارد (زیدان، بی تا:182).

عنصر معنوی تدلیس

نیت و اندیشه ارتکاب جرم، همان عنصر معنوی جرم است. بدین معنا که هر فردی که قصد ارتکاب جرمی را دارد، بدواً قصد و اراده خود را برای ارتکاب جرم در ذهن خود می پروراند و با اندیشه و نقشه های قبلی و از پیش تعیین شده، زمینه را برای احیای عناصر دیگر مهیا می سازد که از آن، به رکن معنوی جرم تعبیر می  شود. از این جهت، تمام جزئیات انجام جرم که فردی و یا به صورت گروهی باید صورت گیرد و در قالب نقشه های عملیات اجرایی قرار است تحقق یابد که با تصمیم گروه یا فرد در شرف انجام است را به نیت و عنصر معنوی جرم تعبیر می نماییم.

نکته مهم این است که اولین شرط برای مسجل شدن هر نوع بزه و یا تخلفی که به صورت عالماً و عامداً می باید انجام شود، در ابتدا منوط به احراز عنصر معنوی است و به واقع، پیش زمینه اصلی برای شروع و یا انجام جرایمی است که فرد قصد ارتکاب آن را دارد و تا این رکن به فکر و ذهن مرتکب احتمالی جرم متبادر نشود، نقش عناصر دیگر منتفی است.

اما هدف از عنوان این قضیه این است که آیا این عنصر، در تمام جرایم برای ظهور جرم شرط اصلی است؟ «در جرم جزایی همواره سوءنیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتکب برای اثبات مسئولیت کیفری الزامی است.» این جمله به نقل از دکتر هوشنگ شامبیاتی عنوان شده است (حقوق جزای عمومی، 1380، ج1: 228-229).

آنچه مسلم است اثبات مسئولیت کیفری در جرم حادث شده، الزامی است؛ اما این که وجود سوءنیت در کلیه جرائم الزامی باشد، منطقی نمی باشد. زیرا بسیاری از جرایم با سبق اراده و قصد مجرمانه شروع نمی گردد و در بعضی موارد، از شمول جرائم عمد خارج است.

بنابراین نظر دکتر شامبیانی لزوماً آن است که شرح آن گذشت؛ ضمناً احراز مسئولیت کیفری مستلزم بررسی عمیق شخصیت بزهکار است و عدالت کیفری ایجاب می کند که خصوصیات فردی و جنبه های خاص روانی مجرم در ارزیابی رفتار مجرمانه ی او برای تعیین نوع و میزان مجازات به دقت مورد توجه قرار گیرد تا خصیصه ی شخصی بودن و مسئولیت کیفری کاملاً رعایت گردد. در نتیجه افرادی که تحت تأثیر اجبار و اکراه قرار گرفته و یا مجانین و اطفال که به خاطر خصوصیات فردی و وضع خاص روانی از نظر کیفری غیرمسئول شناخته شده اند، از این حیث معاف از مجازات هستند (کاتوزیان، همان: 209 - 210).

شرایط تأثیر تدلیس در تفریق زوجین

تدلیس در صورتی از موجبات فسخ نکاح است که دارای چند شرط باشد:

1. موجب فریب طرف عقد شود؛ یعنی مسلم شود که اگر تدلیس انجام نمی شد، طرف عقد نیز حاضر به تراضی نمی گشت. پس اگر مردی خواستار زناشویی با دختری باشد و او برای این که مرد را در تصمیم خود استوارتر سازد؛ به دروغ صفت کمالی را به خود نسبت دهد، تدلیس محقق نشده است. زیرا عقد در نتیجه ی فریب زن واقع نشده و مفروض این است که مرد پیش از آن هم داوطلب ازدواج با زن بوده است.

2. باید تدلیس کننده، طرف عقد باشد. در مواردی که تدلیس سبب ایجاد اشتباه و مؤثر در عقد  شود، تدلیس موجب بطلان عقد است. زیرا اگر سبب بطلان عقد، عیب در اراده باشد، تفاوت نمی کند که این عیب در اثر فریب طرف معامله حادث شود یا تدلیس شخص ثالث. قانون مدنی نیز همین نظر را در مورد اکراه پذیرفته است و در ماده 203 می گوید: «اکراه موجب عدم نفوذ معامله است، اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود.» ولی تدلیس، به معنایی که در قانون مدنی در شمار خیارات آمده است، از عیوب اراده نیست؛ بلکه جرمی است که قانون گذار، مجازات آن را دادن حق فسخ به طرف عقد معین کرده و بدین وسیله خواسته است زیان های ناشی از آن را جبران کند.

پس کسی باید ضرر را جبران کند که خود باعث آن شده است؛ بنابراین در صورتی که شخص خارجی مرتکب تدلیس شود، به استناد خطایی که او مرتکب شده و زیانی که وارد کرده است، نمی توان عقد را منحل کرد. ظاهر ماده 439 قانون مدنی نیز با این نظر موافق است، زیرا می گوید: «اگر بایع تدلیس نموده باشد، مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع به نسبت ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری» (همان: 211- 211)

3. نباید فریب خورده پیش از عقد، به وجود عیب علم داشته باشد؛ چرا که اگر فریب خورده از وجود عیب مطلع باشد، گویی به وجود آن رضایت داده است که در این صورت، خیار فسخ برای وی ثابت نمی شود (موسوعه الفهیه الکویتیه، ج11: 128)

4. زمانی که معلوم شود صفت موجود، بهتر از آنی است که در عقد شرط شده است؛ در این حالت، خیار فسخ ثابت نمی شود؛ زیرا همان طور که پیشتر گفته شد، تدلیس در صورتی موجب خیار فسخ است که یا باعث مخفی ماندن عیبی شود و یا سبب نمایاندن صفتی شود که وجود آن مورد قصد مشترک دو طرف بوده است. ولی در این جا هیچ کدام از این دو حالت وجود ندارد (البهوتی، بی تا؛ الانصاری، همان، ج2: 85). البته شایان ذکر است که این رأی، رأی احناف و امامیه و حقوق موضوعه می باشد. اما برخی دیگر از فقها قائل به بطلان نکاح می باشند، چرا که اعتماد و رضایت در نکاح به خاطر وجود صفات و اسماء خاصی بوده است.

 همچنان که رضایت در بیوع بنا بر مشاهده است و البته مشاهده در عقد نکاح لازم نیست، مثلاً اگر مردی بگوید که خواهرم یا دخترم را به عقد تو درآوردم و اگر زوج قبول کند، عقد نکاح صحیح است؛ هر چند که مشاهده صورت نگرفته است. ولی اختلاف در عین، موجب بطلان بیع وعقد نکاح می باشد؛ به این دلیل که اگر ولی دختر به عمرو بگوید که دخترم را به عقد تو درآوردم، ولی کسی غیر از عمرو، نکاح را قبول کند و یا این که کسی بگوید که این برده ی خود را به تو می فروشم و مشتری بگوید بیع در جاریه را قبول کردم، هر دو مسأله به دلیل اختلاف در عین، باطل می باشد و به همین دلیل، بین زن و مرد جدایی حاصل می شود. اما قول راجح همان قول اول است چرا که در عقد نکاح، به بیان صفت و نسب نیازی نیست و اگر ذکر شود، حتی اگر عقد مشروط بر آن باشد، باز هم عقد صحیح می باشد (العمرانی، همان، ج9: 282-280).

5. تدلیس به منظور انعقاد نکاح باشد: توصیف یکی از طرفین در نزد دیگری برای بیان دارا بودن صفت کمال و یا اخفای عیب موجود، زمانی تدلیس محسوب می شود که این توصیفات برای تزویج و در نزد طرف دیگر عقد باشد، پس با این وجود اگر توصیف برای کاری غیر از ازدواج و یا شخصی غیر از طرف عقد باشد، تدلیس صورت نگرفته است (کیائی، 1384، ج2: 498).

6. صفت از جمله صفاتی باشد که عقد بر اساس آن واقع می شود.

7. عمدی بودن تدلیس.

در فقه اسلامی، ضابطه ی عامی برای لزوم وجود عامل روانی یعنی همان قصد داشتن و عمد بودن تدلیس وجود ندارد (اوصیاء، 1371: 347)، اما در بحث غش به مسأله لزوم قصد تلبیس اشاره شده است. غش دارای حقیقت شرعی یا عرف متشرعه نمی باشد و مراد از آن، همان معنای عرفی و لغوی آن است که در عربی از آن به خدعه و نیرنگ زدن و مکدر ساختن تعبیر شده و معادل فارسی آن، گول زدن است و این معنا محقق نمی شود؛ مگر در صورت علم غاش(گول زننده) به واقع و جهل طرف مقابل (خوئی، 1412ق، ج1: 383-384).

   بعضی از فقها (انصاری، مکاسب، ج3: 131-132) معتقدند که در صورت وجود این شرط (یعنی علم بایع به غیر خالص بودن و جهل مشتری)، دیگر فرقی نمی کند که اغتشاش به وسیله خود بایع محقق شده و یا به طور اتفاقی رخ داده (مثلاً ظرف شیر را در ایوان گذاشته که باران گرفته و آب باران با شیر، مخلوط شده است) یا توسط ثالث انجام شده باشد و یا اصولاً بایع از این کار، غرض دیگری داشته است (مثلاً برای مصرف شخصی، شیر را با آب مخلوط کرده است، اما بعد از مصرف شخصی منصرف شده و می خواهد آن را بفروشد) و نتیجه گرفته اند که در تمامی این صورت ها، فرد موظف است که عیب خفی را اعلام نماید.

همچنین گفته اند که دلیلی بر اعتبار قصد به معنای انگیزه و داعی در مفهوم غش وجود ندارد؛ زیرا واضح است که غش از امور واقعی است و مانند امور قصدی به اختلاف دواعی (انگیزه ها) مختلف نمی شود و آنچه معتبر است علم بایع به خلط و جهل مشتری به آن است (خوئی، همان: 385).

عده ای نیز معتقدند که اگر هنگام خلط، قصد غش و فریب نداشته باشد، عملش حرام نمی باشد و وجوب اعلام، مختص موردی است که عمل را با قصد فریب انجام داده باشد. بنابراین اگر مزج به خاطر غرض صحیح یا به طور اتفاقی صورت گرفته باشد، غش صدق نمی کند؛ اگر چه در این حال هم حق ندارد که اظهاری دال بر سلامت مبیع نماید. پس ملاک حرمت غش، قصد تلبیس بایع است نه کتمان عیب ولو بدون قصد تلبیس (انصاری، همان: 132-133). این افراد متذکر شده اند که بحث حرمت غش مربوط به خود فعل (مغشوش) است، اما اگر با چنین شرایطی بیعی را منعقد سازند، بیع صحیح بوده است؛ هر چند برای مشتری خیار عیب یا وصف یا تدلیس ایجاد می شود (نجفی، 1981م، ج8: 89).

تدلیس ماشطه را نیز بعضی از فقها از مصادیق غش یا ملحقاتش می دانند (همان:60). این قسم تدلیس مربوط به جایی است که با استفاده از ترفندهای آرایشی، صفت کمالی را در دختری که قصد ازدواج با وی شده است، بنمایانند یا عیبی را مخفی سازند. البته صرف تزیین و آرایشی که سبب تمایل و رغبت مشتری یا خواستگار گردد، اما در حد کتمان عیب یا تلبیس نباشد، حرام نمی باشد (خویی، همان: 258و 268). همچنین گفته اند که اگر هنگام آرایش کردن، قصد تدلیس نداشته است، اما در همان وقت مشتری یا خواستگاری پیدا شود.

نمی توان با قاطعیت اظهار داشت که برای تحقق تدلیس در فقه وجود قصد فریب، شرط می باشد، مع الوصف، بدون شک در برخی موارد وجود قصد تدلیس و قصد خدعه و فریب تصریح شده است و در مواردی هم که بدون وجود قصد فریب، عقد قابل فسخ اعلام شده نه به جهت این است که تدلیس بدون قصد فریب محقق می شود؛ بلکه به جهت جبران ضرر متضرر از راه های دیگری غیر از خیار تدلیس می باشد (آموزگار، همان: 50).

در حقوق ایران و به موجب ماده 438 قانون مدنی، عملیات باید موجب فریب طرف معامله شود تا تدلیس محقق گردد. اما در جواب این سوال که آیا عامل، باید قصد فریب طرف معامله را نیز داشته باشد یا صرف فریب خوردن طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر برای تحقق تدلیس کافی است، بین حقوق دانان اختلاف نظر می باشد.

از طرفی از سیاق و ظاهر ماده 438 ق.م. چنین بر می آید که قصد عامل، تأثیری در تحقق تدلیس ندارد، زیرا ماده به قصد فریب از جانی عامل اشاره نکرده است و فقط به فریب ناشی از عملیات تصریح شده است (حال چه عمل عامل عمدی باشد یا در اثر بی مبالاتی وی طرف مقابل فریب خورده باشد یا حتی در فرض عدم تقصیر و خطای او) اگر این تفسیر درست باشد، ضابطه فریب در حقوق ایران بیشتر جنبه موضوعی می یابد تا شخصی و بیشتر به مفهوم فقدان اعتقاد صادقانه نزدیک است (اوصیاء، همان: 356).

 برخی این نظر را تایید کرده و می گویند: هر عملی در مبیع انجام شود که مشتری گول بخورد و تصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامله کند، تدلیس است. بنابراین ممکن است عمل فریبنده به وسیله شخص ثالث انجام شود (امامی، همان، ج1: 515). بر مبنای این نظریه، اصل بر رفع ضرر فریب خورده است و فرقی نمی  کند که ارتکاب عمل به قصد فریب بوده با انگیزه دیگر، چون هدف مجازات مرتکب نمی باشد بلکه هدف جبران ضرر فریب خورده است (آموزگار، همان:51).

عده ای دیگر از حقوق دانان معتقدند که جهت تحقق تدلیس، قصد فریب نیز شرط لازم است و چنان چه این قصد نباشد، نمی توان عمل یا رفتار انجام شده را تدلیس خواند. بنابراین هر عملی که موجب فریب طرف دیگر گردد، تدلیس نمی باشد و ایجاد خیار نمی کند؛ بلکه تنها اعمالی در این جهت مؤثرند که با قصد و هدف فریب دادن طرف مقابل انجام پذیرد. برخی از حقوق دانان معتقدند که تدلیس و اشتباه هر دو، از تصور باطل شخص حاصل شده است. البته در اشتباه، هیچ یک از طرفین، قصد فریب طرف دیگر را نداشته است، اما در تدلیس، یک طرف عمداً اعمالی بجا می آورد که امر را بر طرف دیگر مشتبه نموده تا او را فریب دهد (شایگان، 1375ش: 164).

 برخی ضمن پذیرفتن این نظر که کار فریبنده، باید ارادی باشد و به عمد و با قصد فریب طرف انجام شود، این نظر را به مشهور نسبت داده  و متذکر شده اند که بیشتر نویسندگان، این قید را بر تدلیس پذیرفته  و آن را عنصر معنوی این جرم مدنی نامیده اند و مفهوم لغوی و عرفی تدلیس و مبانی قانون مدنی را موید این شهرت می دانند (کاتوزیان، اعمال حقوقی، صص431-432). این افراد با این وجود، اذعان می دارند که ماده 438ق.م. به گونه ای است که به دشواری می توان قید عمدی بودن کار فریب دهنده را از آن استنباط کرد و عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می شود؛ اعم است از فریب عمدی یا بی مبالاتی و تقصیر در عرضه کالا.

 اما در جواب این اشکال که هدف از فسخ عقد در موارد تدلیس، جبران ضرر فریب خورده است نه مجازات مرتکب، پس چه تفاوتی دارد که ارتکاب عمل به قصد باشد یا در نتیجه ی تقصیر یا به داعی دیگر؟ همین گروه گفته اند که نتیجه قبول این نظر این می شود که باید هر فریب خوردگی، سبب خیار فسخ شود. بنابراین نه تنها تأسیس خیار تدلیس لغو بیهوده شده است و تدلیس از فروع اشتباه یا عیب شمرده می شود، بلکه حکم تدلیس و اشتباه با هم تعارض آشکاری پیدا می کنند؛ چون هر اشتباهی مؤثر در عقد نمی باشد، اما در تدلیس، هر فریبی مؤثر در عقد می گردد.

 بنابراین باید دید چه عاملی سبب شده تا اشتباهی که قبلاً در عقد غیرمؤثر بوده، تحت عنوان تدلیس، مؤثر بیفتد؟ این عامل همان کار ناشایست و قابل سرزنش طرف دیگر می باشد و بدین سبب است که ارتباطی بین شخص فریب خورده و طرف مقابل پدید آمده و بنابراین این کار ناشایست، در ساخت مشترک شان یعنی عقد مؤثر می افتد. مفاد قاعده لاضرر هم این نیست که هر ضرری باید جبران گردد؛ بلکه منظور جبران ضررهای ناروا است. در هر حال، در تدلیس تکیه اصلی بر جبران ضرر ناروایی است که در نتیجه چنین عقدی، به فریب خورده وارد شده و همین نکته باعث جدایی تدلیس مدنی و کلاه برداری می شود و از سنگینی تکیه بر عنصر مادی تدلیس و سوءنیت می کاهد و قواعد آن را بیشتر به قواعد مسئولیت مدنی نزدیک می سازد. بنابراین می توان قائل شد که:

الف) اگر مرتکب در انجام عمل فریبنده، قصد عمد و فریب طرف مقابل را نداشته باشد و صرفاً مرتکب تقصیر شده باشد؛ اما این تقصیر در نظر عرف به گونه ای باشد که آن را در حکم عمد بداند، باز هم مشمول مقررات تدلیس است. (به عنوان مثال، کارخانه رنگ سازی، دوام رنگی را 5 سال اعلام کند، اما در واقع این رنگ بیش از 6 ماه دوام نداشته باشد)

ب) اگر عاملی، واقع را نمی دانسته؛ اما نسبت به معرفت آن نیز بی اعتنا مانده باشد، در واقع به عمد احتمال نادرست بودن اظهاراتش را پذیرفته تا منجر به فریب طرف مقابل شود.

ج) اگر مرتکب از واقعیت امر آگاه باشد، مع الوصف اطلاعات نادرست و فریبنده به طرف مقابل دهد؛ این طرز رفتار، اماره  ای است بر وجود قصد فریب و اصولا از نظر عرف در حکم عمد می باشد (کاتوزیان، همان: ص431 به بعد؛ آموزگار، همان: 53).

8. نامتعارف بودن عمل فریبنده: در همه نظام های حقوقی بین عملیات مدلسانه و اعمالی که صرفا برای ترغیب دیگران به معامله انجام می شود، تفاوت می گذارند. زیرا در همه جا رسوم است که معامله گران برای جلب مشتری و ترغیب معامله به آنها از ستایش های اغراق آمیز و تبلیغات جذاب که گزافه های نهان و آشکار فراوان دارد، استفاده می نماید. اگر چه اخلاق، دروغ و تصنع را مذموم می شمارد؛ ولی حقوق، نرمش بیشتری داشته و درباره ای که از گزافه های متعارف که آن را لازمه مهارت در فروشندگی می بیند و یا برای میسر شدن وصلت لازم می داند، اغماض می کند.

اصل لزوم ثبات عقود و معاملات در حد متعارف و معقول نیز اقتضا دارد که گفتار و اعمالی که فقط جنبه ترغیبی دارند، از تدلیس حقوقی جدا شود؛ وگرنه اگر هر تشویق فروشنده یا طالب نکاح، تدلیس به شمار آید، بدیهی است که نظمی در استقرار عقود باقی نمی ماند. بنابراین باید وصفی موهوم به طور قاطع به کالا یا شخص خواهان نکاح نسبت داده شود، چندان که در عرف بتوان گفت تقصیری نابخشودنی رخ داده است؛ مانند لیوانی که به عنوان نشکن فروخته شود و ولی به هرحال، تعبیر عادات و رسوم و عرف هر معامله ای در ارزیابی اثر دروغ و گزافه نقش مؤثری دارد (کاتوزیان، همان:430) و در همه نظام های حقوقی تشخیص مرز ستایش گویی و گزافه کاری برای ترغیب مشتری و تدلیس حقوقی با عرف است (آموزگار، همان: 54).

در برخی از مذاهب فقها معتقدند که اگر در آراستن کالا، هدفی جز ایجاد رغبت در فرد جاهل نباشد، ترک آن مستحب است؛ اما اگر هدف از تزیین و آراستن متاع، امر دیگری باشد؛ مانند آن که از عرف و عادت آراستن آن مطلوب باشد، اشکالی ندارد (شهید ثانی، بی تا:329). بنابراین اگر آراستن کالا معمول باشد، تزیین آن اشکالی ندارد؛ به علاوه غیر از ملاک قبولی عرف به قصد عامل هم توجه شده است؛ یعنی اگر قصد بایع، ایجاد ترغیب در فرد جاهل باشد، این عمل اشکال دارد.

همچنین استفاده از گفتار برای جلب نظر شخص مقابل، مثل توصیف بیهوده ناپسند انگاشته شده است. گر چه عدم رعایت این امور مستحبه به صحت عقد لطمه ای وارد نمی کند، اما اگر این اعمال و گفتار موجب اخفای عیب موجود یا نمایاندن کمال غیرموجود باشد متضرر دارای خیار فسخ می گردد (همان). برخی از فقها نیز چنین استدلال می کنند که چون معنای لغوی تدلیس، مشتبه ساختن امر بر دیگری و پوشاندن عیب کالاست، می توان نتیجه گرفت که صرف اعمال و گفتاری که موجب رغبت و تمایل مشتری می شود، مادامی که ملتزم کتمان عیب یا اظهار کمال غیر موجود نشود، تدلیس نمی باشد، وگرنه می بایست قائل به حرمت تزئین کالا می شدیم و هیچ فقیهی ملتزم به این حرف نمی شود (خویی، 1412ق: 268).

مراجع

قرآن کریم

ابن حاجب الکردی المالکی، جمال الدین ابوعمرو بن عثمان بن عمر ابن ابی بکر، جامع الامهات، ج1، بی جا، بی نا، بی تا.

ابن حزم الظاهری، ابومحمدعلی بن احمدبن سعید، المحلی، ج1، مصر: اداره الطباعه المنیریه، بی تا.

ابن رشد القرطبی، ابوالولید محمد بن احمد بن محمد، بدایه المجتهد و نهایه المقتصد، ج2، بی جا: دارالفکر، بی تا.

امامی، حسن، حقوق مدنی، ج1 و 4، تهران: کتاب فروشی اسلامی، 1376ش.

الانصاری، ابویحیی زکریا الانصاری الشافعی، فتح الوهاب شرح منهج الطلاب، ج1، بی جا : المکتبه الشامله، بی تا.

اوصیاء، پرویز، تحولات حقوق خصوصی، تهران: دانشگاه تهران، 1371ش.

البهوتی، منصور بن یونس بن ادریس، الروض المربع شرح زاد المستقنع، بی جا: دارالمؤید، بی تا.

البیهقی، أبوبکر احمد بن علی، السنن الکبری، ج6، بیروت: دارالکتب العلمیه، بی تا.

جمعی از نویسندگان، الموسوعه الفقهیه الکویتیه، دارالسلاسل، 1404-1427ه ق .

خویی، ابوالقاسم، مصباح الفقاهه فی المعاملات، ج1، بیروت: دارالهادی، 1412ق.

الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، ج9، بی جا: دارالفکر، بی تا.

زمخشری، محمود بن عمر، الفائق فی غریب الحدیث، ج1، لبنان: دارالمعرفه، بی تا.

شایگان، علی، حقوق مدنی، قزوین: طه، 1375ش.

شهید ثانی، زین الدین الجبعی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج1، بیروت: دار العالم الاسلامی، بی تا.

الشوکانی، محمدبن علی بن محمد، نیل الأوطار من أحادیث سید الأخیار شرح منتقى الأخبار، ج6، بیروت: داربن حزم ، 1421ق.

الشیرازی، ابواسحاق ابراهیم بن علی بن یوف الفیروزآبادی، المهذب فی الفقه الشافعی، ج2، بیروت: دارالکتب العلمیه، بی تا.

طالقانی، أبوالقاسم إسماعیل ابن عباد بن العباس بن أحمد بن إدریس، المحیط فی اللغه، ج8، بیروت: عالم الکتاب، 1994م.

العمرانی الشافعی الیمنی، ابوالخیر بن سالم، البیان فی مذهب الامام الشافعی، ج9، بیروت: دارالمنهاج،1421ق.

الغزالی، ابوحامد محمد بن محمد، الوسیط فی المذهب، بی جا: دارالسلام، بی تا.

الفیروز آبادی، مجدالدین محمد بن یعقوب، القاموس المحیط، ج1، بیروت: دار احیاء التراث العربی، 2005م.

کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، ج1، تهران: شرکت انتشار، 1371ش.

الکاسانی، علاءالدین ابوبکر بن مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ج2، بیروت: دار الکتب العلمیه، بی تا.

مرعی، ابن یوسف، غایه المنتهی، ج3، دمشق: مکتب الاسلامی، بی تا.

المزنی، اسماعیل بن یحیی بن اسماعیل المصری، المختصر المزنی، ج1، بیروت: دارالکتب العلمیه، 1419ق.

نبی پور، محمد، جرم فریب در ازدواج، مجله علوم انسانی و اجتماعی شمال، سال دوم، شماره دوم، بهار 1385.

النجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرائع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1981م .

النمری القرطبی، ابوعمر یوسف بن عبدالله، الکافی فی فقه اهل المدینه المالکی، ج7، بیروت: دارالکتب العلمیه، 1407ق.

النووی، ابوزکریا محیی الدین یحیی بن الشرف، المجموع شرح المهذب الشیرازی، ج 13، جده: مکتبه الارشاد، بی تا.

النووی، منهاج الطالبین و عمده المفتین، ج1، بیروت: دار منهاج، 1426ق.

فصلنامه حبل المتین شماره 17


منبع : فارس

دیدگاه شما در مورد : ارکان تدلیس در عقد نکاح

ارکان تدلیس در عقد نکاح تغییر کد

موقعیت صفحه دوم سمت چپ